Risques cachés de l'administrateur de fait: ce que vous devez savoir!

Une SRL peut être administrée par des administrateurs nommés dans les statuts ou par l’assemblée générale des actionnaires.

En effet, selon l’article 5:70 du Code des sociétés & des associations (CSA) :

« La société est administrée par un ou plusieurs administrateurs constituant un collège ou non, qui sont des personnes physiques ou morales.

Les administrateurs ne peuvent en cette qualité être liés à la société par un contrat de travail.
Les administrateurs sont nommés par l'assemblée générale des actionnaires pour une durée déterminée ou indéterminée; ils sont désignés pour la première fois dans l'acte constitutif.
Sauf disposition statutaire contraire ou à moins que l'assemblée générale n'en décide autrement lors de la nomination, le mandat d'un administrateur nommé pour une durée déterminée court de l'assemblée générale qui l'a nommé jusqu'à l'assemblée générale ordinaire ayant lieu dans l'année comptable durant laquelle son mandat prend fin selon la décision de nomination.

Les administrateurs peuvent aussi être nommés dans les statuts.»

Cependant, à côté des administrateurs dont la nomination répond aux exigences du CSA, une personne peut être de facto considérée comme administrateur de la société bien qu’elle n’ait pas été formellement nommée par l’assemblée générale; c’est ce que recouvre la notion d’« administrateur de fait ».

Une définition jurisprudentielle

Bien que cette notion ne soit pas formellement définie dans le CSA, la jurisprudence l’a largement admise, en considérant que « celui qui a pris, en, de manière régulière ou dans des conditions spécifiques, des décisions relevant de la gestion de la société qui témoignent dans son chef d’une véritable maîtrise en fait du sort commercial et financier de l’entreprise[1] » est un administrateur de fait.

Il s’agit donc d’exercer les fonctions normalement dévolues aux administrateurs, sans avoir été nommé conformément à la loi applicable à cette fin.

Cette situation peut, notamment, se produire lorsqu’une personne qui a été administrateur de droit continue à gérer la société après l’expiration ou la révocation de son mandat ou lorsqu’une personne – fondateur ou actionnaire actif – est omniprésente dans la gestion quotidienne de la société alors qu’elle n’a jamais été nommée administratrice.

La responsabilité des administrateurs de fait

Le principal danger dans la situation d’un administrateur fait réside dans la potentielle mise en cause de sa responsabilité.

L’article 2:56 du CSA prévoit, en effet, que toute personne détenant ou ayant détenu le pouvoir de gérer effectivement la société peut être tenue responsable de ses fautes, tout comme le sont les administrateurs de droit de cette société.

En outre, les administrateurs de fait ne bénéficient pas de la décharge accordée annuellement pas l’assemblée générale des actionnaires aux administrateurs de droit (article 5:98 CSA). Par conséquent, les administrateurs de fait peuvent voir la société et les actionnaires leur demander des comptes, même des années plus tard, pour des erreurs commises.

De même, si vous signez un contrat au nom de la société en laissant croire aux tiers que vous êtes formellement administrateur, la société peut se voir valablement engagée sans le vouloir, en vertu de la « théorie de l’apparence ».

Les répercussions sont donc nombreuses et mieux vaut s’en prémunir.

Quelles solutions ?

Si vous exercez des fonctions relevant de la mission d’un administrateur, sans avoir été nommé par l’assemblée générale des actionnaires, mais que vous ne souhaitez pas endosser les responsabilités y relatives, vous pouvez vous retirer et vous abstenir de tout acte qui laisserait penser que vous êtes administrateur de fait.

Si vous souhaitez continuer à exercer de telles fonctions, il est, en revanche, préférable de vous faire nommer par l’assemblée générale pour sécuriser votre situation.

Que vous souhaitiez vous retirer ou poursuivre vos missions, nos avocats spécialisés en droit des sociétés se tiennent à votre disposition pour vous aider.

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[1] Liège (7^ème Ch.), 28 mai 2009. Rev. prat. soc., 2010, p. 421.